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ZNP Praxisrunde: Quo vadis Zweckentfremdung? Aktuelle Entwicklungen im Zweckentfremdungsrecht

Im Rahmen unserer Vortragsreihe ZNP Praxisrunde wird Herr Rechtsanwalt Schleicher in einem Vortrag einen Überblick über die neuesten Entwicklungen in der Rechtsprechung zum Zweckentfremdungsrecht geben. Hierzu laden wir Sie

am 22. November 2017 (Eintreffen ab 17 Uhr – Vortragsbeginn um 17:30 Uhr)

herzlich in unsere Räumlichkeiten ein. Hintergrund ist eine vielbeachtete Entscheidung des OVG Berlin-Brandenburg, in der es die Verfassungsmäßigkeit von Teilen des Berliner Zweckentfremdungsverbotsgesetzes in Frage gestellt und dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vorgelegt hat. Auch das Verwaltungsgericht Berlin hat in Entscheidungen der jüngeren Zeit das Vorgehen der Bezirke wegen Zweckentfremdungen vermehrt beschränkt. Doch was bedeuten diese neuen Entwicklungen gerade auch im Hinblick auf die Bußgelder, die bei einer Zweckentfremdung drohen?

Im Anschluss an den Vortrag wird die Möglichkeit für Fragen und Austausch bestehen. Hierbei freuen wir uns besonders, den Architekten Herrn Blaschke begrüßen zu dürfen, mit dem wir bereits gemeinsam eine Reihe von zweckentfremdungsrechtlichen Problemen gelöst haben.

Über Ihr Kommen würden wir uns sehr freuen! Ihre Zusage richten Sie bitte bis zum 15. November 2017 gerne an Frau Plantade unter plantade[at]zn-partner.de oder unter 030 / 311 026 525.

Direktvergabe kommunaler Personenverkehrsdienste vor dem EuGH

Bereits im Mai hat das OLG Düsseldorf mehrere Verfahren zur Direktvergabe kommunaler Personenverkehrsdienste dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt (Beschlüsse vom 03.05.2017, Az.: VII-Verg 17/16, VII-Verg 18/16 und VII-Verg 51/16). Die Beschlüsse wurden nun als Volltexte veröffentlicht. Die Entscheidung des EuGH wird Auswirkungen auf die Vergabe von Personenverkehrsdiensten haben. Im Einzelnen:

Die Fälle

Hintergrund der Entscheidungen des OLG Düsseldorf sind zwei verschiedene Fallkonstellationen:

In der ersten Fallkonstellation (gerichtliches Aktenzeichen VII-Verg 51/16) ist der Antragsteller ein privates Busunternehmen, das gegen eine Direktvergabe des Antragsgegners vorgeht. Antragsgegner ist ein Kreis, der die Direktvergabe von Personenverkehrsdiensten an einen internen Betreiber plant. Der interne Betreiber beabsichtigt wiederum die Leistungen nicht selbst, sondern durch eine 100%ige Tochtergesellschaft zu erbringen. Zugleich ist der Antragsgegner Mitglied in einem Verkehrsverbund, dessen weiteren Mitglieder ebenfalls Kreise und Städte sind. Ziel des Verkehrsverbunds ist die Förderung und Unterstützung des ÖPNVs der Mitglieder. Die Satzung sieht vor, dass die einzelnen Mitglieder das Recht zur Direktvergabe haben. Das streitgegenständliche Verfahren betrifft Busdienstleistungen für den Zeitraum ab 2018.

In der zweiten Fallkonstellation (gerichtliche Aktenzeichen VII-Verg 17/16 und VII-Verg 18/16) ist der Antragsgegner ebenfalls ein Kreis. Zusammen mit anderen Kreisen und Städten ist er Mitglied in einem Verkehrsverbund. Der Verbund bestimmt u.a. über die Tarifgestaltung. Darüber hinaus ist der Antragsgegner über eine 100%ige Tochter mit 12,5% an einem internen Betreiber beteiligt. Dieser ist als GmbH organisiert. Weitere Gesellschafter sind Städte und Kreise. Der interne Betreiber hat die Durchführung der Verkehre zur Aufgabe. Nach einer Satzungsänderung ist für das Zustandekommen, die Änderung oder Beendigung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags nur der Gesellschafter (bzw. dessen Eigentümer) stimmberechtigt, der den Dienstleistungsauftrag an den internen Betreiber vergibt. Diese Satzungsbestimmung ist aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung derzeit schwebend unwirksam. Der Antragsgegner hatte beabsichtigt, einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag ab 2019 an den internen Betreiber zu vergeben. Hiergegen wenden sich die Antragsteller.

Die Fragen

Mit seinen Vorlagebeschlüssen an den EuGH sucht das OLG Düsseldorf vor allem Antworten auf folgende, das Europarecht betreffende Fragen:

  • In beiden Fallkonstellationen ist die Ausgangsfrage, ob bei direkt zu vergebenden öffentlichen Dienstleistungsaufträgen (erste Fallkonstellation) bzw. bei Aufträgen, die nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen annehmen (zweite Fallkonstellation), Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 anwendbar ist. Wenn diese Vorschrift anwendbar wäre, hätte dies zur Folge, dass dann die weiteren Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 (z.B. Anforderungen an die Kontrolle des internen Betreibers) vorliegen müssten. Wenn diese Ausgangsfrage vom EuGH bejaht wird, schließen sich Folgefragen an.
  • In der ersten Fallkonstellation geht es in der Folge darum, ob ein Kreis, der zugleich Mitglied eines Verkehrsverbunds mit anderen Städten und Kreisen ist, dennoch Direktvergaben vornehmen kann, wenn der Verkehrsverbund – wie hier - Aufgaben wie die Tarifgestaltung wahrnimmt. Dem Kreis könnte dadurch die notwendige Interventionsbefugnis fehlen. Weiter ist die Frage, ob das Eigenerbringungsgebot gewahrt ist, wenn die Personendienstverkehre durch eine 100%igen Tochtergesellschaft eines internen Betreibers – nicht aber durch ihn selbst - erbracht wird.
  • In der zweiten Fallkonstellation schließt sich die Frage an, ob wegen des Auseinanderfallens der Aufgaben „Tarif“ (Verkehrsverbund) und „Durchführung des Verkehrs“ (Verkehrsunternehmen) der Antragsgegner nicht mehr allein zuständige Behörde, sondern nur noch zusammen mit dem Zweckverband für die Direktvergabe zuständig ist. Daraus ergibt sich die Frage, ob wegen des Auseinanderfallens der Aufgaben die Kontrolle des Antragsgegners über den internen Betreiber überhaupt in ausreichendem Maße gegeben ist und ob dafür die Satzungsbestimmung genügt (s.o. unter „Die Fälle – zweite Fallkonstellation“). Es folgt die Frage, inwieweit der interne Betreiber, an dem mehrere Behörden beteiligt sind, öffentliche Personenverkehrsdienste nur im Zuständigkeitsbereich der jeweils ihn beauftragenden Behörde oder auch im Zuständigkeitsbereich der weiteren an ihm beteiligten Behörden durchführen darf.

Schließlich stellte sich in beiden Fallkonstellationen die Frage, wann die Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 vorliegen müssen – im Zeitpunkt der Direktvergabe oder bereits bei Veröffentlichung einer beabsichtigten Direktvergabe.

Die Auswirkungen

Grundsätzlich sind die Entscheidungen des OLG Düsseldorf zu begrüßen, bringen sie doch Rechtssicherheit – gerade im Hinblick auf in der nationalen Rechtsprechung bisher strittige Fragen. Allerdings ist zu befürchten, dass Fragen durch den EuGH für die privaten Anbieter öffentlicher Personenverkehre negativ beantwortet werden. Zum einen hat das OLG Düsseldorf in seinen Beschlüssen aufgabenträger-freundliche Antworten vorgeschlagen, zum anderen waren Entscheidungen des EuGH zuletzt vornehmlich positiv für die betroffenen Kommunen.

Mit einer Entscheidung des EuGH ist erst Mitte/Ende 2018 zu rechnen. Bis dahin dürften Direktvergaben angreifbar sein - entsprechende Gerichtsverfahren würden dann wohl bis zu einer Entscheidung des EuGH ausgesetzt. Bei einer solchen Aussetzung können die Verkehre mittels Notmaßnahme gem. Art. 5 Abs. 5 VO (EG) 1370/2007 gesichert werden.

Es ist zu erwarten, dass die Kommunen bis zu einer Klärung der aufgeworfenen Fragen Direktvergaben an interne Betreiber auch weiterhin nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 sowie zusätzlich der Inhouse-Voraussetzungen oder einer Dienstleistungskonzession vornehmen werden.

Rechtsscheinhaftung des Vertreters bei unternehmensbezogenen Geschäften – Haftungsbeschränkung des Unternehmens muss erkennbar sein

Mit einer praxisrelevanten Problemstellung beschäftigte sich das Oberlandesgericht Düsseldorf in seinem Beschluss vom 01.03.2016 (Az. I-24 U 152/15). In dem zugrundeliegenden Fall ging es um die Frage, wer für offene Zahlungspflichten aus einem Mietvertrag einzustehen hat: das als Mietpartei im Rubrum des schriftlichen Vertrages bezeichnete Unternehmen oder die natürliche Person, die den Vertrag unterschrieben hatte, ohne dabei jedoch einen ausdrücklichen Vertretungszusatz zu verwenden. Die Besonderheit: Das Unternehmen war im Mietvertrag ohne Beifügung der Rechtsform (GmbH, AG, Limited, etc.) aufgeführt worden.

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu sogenannten unternehmensbezogenen Geschäften hätte in dem Fall eigentlich eine anerkannte Auslegungsregel dafür gestritten, dass die Rechte und Pflichten aus dem Vertrag allein den Unternehmensträger treffen, wenn im Rahmen des Vertragsschlusses der Bezug zum Unternehmen hinreichend deutlich geworden ist. Dann also wäre das ansonsten erforderliche offene Auftreten des Handelnden als Vertreter des Unternehmensträgers (durch Verwendung eines Vertretungszusatzes) entbehrlich gewesen.

Die Unternehmensbezogenheit nahm das Gericht vorliegend zwar an. Dennoch bejahte es eine persönliche Zahlungspflicht des Unterzeichners für die Mietschulden. Da das Unternehmen ohne Beifügung der Rechtsform benannt worden ist, hätte laut des Gerichtsbeschlusses der Eindruck erweckt werden können, der Vermieter stünde einem Vertragspartner ohne gesellschaftsrechtliche Haftungsbeschränkung gegenüber. Wegen dieses Rechtsscheins hafte der Unterzeichner neben dem Unternehmensträger gleichrangig für sämtliche Pflichten aus dem Mietverhältnis.